Dal sito della
Scuola del notariato della Lombardia:
Prime 5 massime delle 30 che verranno presentate al Convegno del 19 novembre 2004: "la riforma delle società a regime - nuovi orientamenti del notariato milanese"
Fanno parte della Commissione Società del Consiglio notarile di Milano:
notaio Luigi Augusto Miserocchi
prof. notaio Piergaetano Marchetti
prof. notaio Mario Notari
prof. notaio Giuseppe Rescio
notaio Manuela Agostini
notaio Massimo Caspani
notaio Domenico de Stefano
notaio Antonio Marsala
notaio Filippo Zabban
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1. Quorum deliberativo dell'assemblea straordinaria di s.p.a. in seconda convocazione (art. 2369, comma 3, c.c.)
Il terzo comma dell’art. 2369 c.c. – nella parte in cui dispone che l’assemblea straordinaria di seconda convocazione è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea – mira a ridurre il quorum deliberativo previsto per la prima convocazione e non può in nessun caso portare ad un innalzamento dello stesso. Conseguentemente, nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, deve ritenersi comunque sufficiente in seconda convocazione una maggioranza pari ad oltre la metà del capitale sociale, quand'anche essa non raggiungesse i due terzi del capitale presente in assemblea.
Motivazione
La convocazione dell’assemblea in seconda convocazione costituisce un obbligo per gli amministratori e ha come necessario presupposto che, sugli argomenti posti all’ordine del giorno dell’assemblea di prima convocazione, non sia stato possibile deliberare.
Il legislatore per favorire il funzionamento della società, che non ha potuto deliberare in prima convocazione perché i presenti non rappresentavano la quota di capitale richiesta per la regolare costituzione della società o perché i voti a favore non hanno raggiunto il quorum deliberativo previsto dalla legge, prevede nuove regole relative ai quorum deliberativi e/o costitutivi.
Talvolta le regole di calcolo dettate dal legislatore sono omogenee a quelle previste per la prima convocazione (è il caso dei quorum costitutivi previsti per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio in cui varia solo la percentuale di presenze richieste che scende dalla metà a “oltre il terzo”), tal altra vengono adottate regole di calcolo non omogenee (è il caso dei quorum richiesti per le assemblee straordinarie in cui in prima convocazione è previsto solo un quorum deliberativo (“più della metà del capitale sociale”), mentre in seconda convocazione è richiesto un quorum costitutivo (“oltre un terzo del capitale sociale”) e un quorum deliberativo commisurato non al capitale sociale ma alla quota di capitale rappresentata in assemblea (“almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea”).
Quest’ultima regola, se applicata senza tener conto degli scopi previsti dal legislatore con la previsione della seconda convocazione, porterebbe, in certi casi, al risultato di elevare in seconda convocazione i quorum richiesti per la prima (se ad esempio alla assemblea straordinaria di seconda convocazione fossero intervenuti tutti i soci il quorum deliberativo richiesto risulterebbe dei 2/3 dell’intero capitale sociale e cioè di oltre il 66,6 per cento!)
Una interpretazione teleologica della norma che faccia leva sulla funzione dell’assemblea di seconda convocazione porta ad escludere tale conclusione.
Infatti non può attribuirsi alla previsione del terzo comma dell’art. 2369 C.C. nella parte in cui prevede, per le società per azioni che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il quorum deliberativo previsto per la assemblea straordinaria di seconda convocazione (due terzi della quota di capitale rappresentata in assemblea), la funzione di avere introdotto una “minoranza di blocco” che subordinerebbe l’assunzione della deliberazione alla inesistenza di una minoranza contraria di oltre un terzo perché una tale previsione, per avere un senso, dovrebbe riguardare anche il quorum deliberativo richiesto per la prima convocazione, altrimenti la maggioranza che non può deliberare in seconda finirebbe per deliberare sempre in prima convocazione.
Le conclusioni raggiunte trovano poi conferma nella disposizione del quinto comma dell’art. 2441 C.C. che nel prevedere la possibilità che, quando l’interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale prevede, per l’assunzione di questa delibera, un quorum deliberativo di prima e seconda convocazione pari a “oltre la metà del capitale sociale”.
Ciò dimostra che per l’assunzione di deliberazioni di assemblee straordinarie di seconda convocazione diverse dalla esclusione del diritto di opzione e sicuramente meno rilevanti per gli interessi degli azionisti di minoranza il legislatore non può avere voluto richiedere, nel caso di rilevante partecipazione dei soci, maggioranze maggiori di quelle richieste per l’assemblea in prima convocazione.
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2. Quorum deliberativo rafforzato dell'assemblea straordinaria di s.p.a. in seconda convocazione
(art. 2369, comma 5, c.c.)
Il quinto comma dell’art. 2369 c.c. – nella parte in cui prevede che nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è necessario, anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale per le deliberazioni concernenti le materie ivi specificate – va coordinato con il terzo comma dello stesso articolo e quindi va inteso nel senso che la maggioranza richiesta anche in seconda convocazione deve essere pari:
(i) ad almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea, nonché;
(ii) a più di un terzo del capitale sociale;
fermo restando che il quorum non potrà mai superare quello stabilito, dalla legge o dallo statuto, per la prima convocazione.
Motivazione
Il quinto comma dell’art. 2365 c.c. si riferisce alle sole s.p.a. che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ed identifica tra le deliberazioni di competenza dell’assemblea straordinaria alcune materie considerate dal legislatore di particolare importanza (cambiamento dell’oggetto sociale, trasformazione della società, scioglimento anticipato, proroga della durata, revoca della liquidazione, trasferimento della sede sociale all’estero e emissione di azioni privilegiate) per la cui adozione è richiesto, anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale.
La maggioranza richiesta (“più di un terzo”) determina una riduzione del quorum deliberativo previsto per la prima convocazione (da “più della metà” a “più di un terzo”), e un possibile innalzamento del quorum previsto per la seconda convocazione (qui la base di calcolo del quorum deliberativo non è omogenea).
Quindi in seconda convocazione le delibere attinenti alle materie sopra ricordate non potranno considerarsi adottate qualora siano state approvate dai due terzi dei presenti se i voti a favore non siano risultati comunque superiori al terzo dell’intero capitale sociale.
L’interpretazione teleologica dalla norma esclude però che attraverso tale norma sia possibile, in certi casi, diminuire il quorum deliberativo previsto dal terzo comma dell’art. 2369 c.c. per tutte le deliberazioni di competenza dell’assemblea straordinaria in seconda convocazione.
Quindi nel caso in cui sia intervenuto all’assemblea straordinaria di seconda convocazione che debba deliberare sugli argomenti sopra menzionati il 60% del capitale e la deliberazione abbia ricevuto l’approvazione del 35% di tutto il capitale sociale la deliberazione non potrà ritenersi approvata non avendo i voti favorevoli raggiunto i due terzi del capitale rappresentato in assemblea (40%) .
Il legislatore ha considerato le materie indicate nel quinto comma come materie più rilevanti delle altre di competenza dell’assemblea straordinaria (fa eccezione ovviamente la delibera di cui al quinto comma dell’art. 2441 c.c) e quindi ha previsto una percentuale minima di consensi superiore a quella che si avrebbe nel caso in cui all’assemblea di seconda convocazione fosse intervenuto poco più di un terzo del capitale.
La ratio della disposizione esclude però che la prescrizione del quinto comma possa portare a diminuire, nel caso di assemblea particolarmente partecipata, il quorum stesso.
Quindi il quinto comma della norma in esame va letto nel senso di ritenere che per le materie ivi indicate la delibera si intende approvata in seconda convocazione solo se essa è stata approvata dai due terzi del capitale intervenuto sempre che si sia superato il terzo del capitale. Resta inteso che comunque il quorum richiesto, salvo diversa previsione dello statuto, non potrà mai superare il 50% più uno dell’intero capitale sociale stante quanto illustrato nella massima relativa al terzo comma predetto.
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3. Decisioni dei soci di s.r.l. all’unanimità o con quorum in deroga agli artt. 2479 e 2479-bis c.c.
Sono conformi alla legge le clausole statutarie che nella s.r.l. richiedano l’unanimità dei soci per l’adozione di decisioni assembleari ed extraassembleari.
Sono altresì conformi alla legge le clausole statutarie che stabiliscano quorum diversi (più alti o più bassi) di quelli previsti dagli artt. 2479, comma 6, e 2479-bis, comma 3, c.c..
Motivazione
Gli artt. 2479, comma 6, e 2479-bis, comma 3, danno ampia libertà ai soci nel fissare nell’atto costitutivo il consenso necessario e sufficiente per l’adozione delle loro decisioni: siano esse prese in sede assembleare o extraassembleare. In tali ampi margini vi è posto tanto per la introduzione del principio di unanimità sia per singole decisioni, sia – in ipotesi di s.r.l. ad accentuata configurazione personalistica – per tutte le decisioni, quanto per la fissazione di quorum superiori o inferiori a quelli dettati in via suppletiva dalla legge.
Contro il ricorso all’unanimità – ammessa dalla maggior parte dei commentatori della riforma – non valgono le tradizionali obiezioni (a) dell’essere ciò di ostacolo all’operatività della società e (b) dell’essere il principio di maggioranza connaturato alla natura collegiale delle decisioni.
Alla prima obiezione (a) si risponde che il legislatore non si preoccupa di assicurare l’operatività e il mantenimento in vita della s.r.l. a dispetto di una diversa volontà di alcuni soci e degli accordi formalizzati nell’atto costitutivo, come invece avviene nella s.p.a.: solo in quest’ultima, e non anche nel primo tipo sociale, infatti, si impone un quorum inderogabile per l’assunzione delle decisioni “vitali” (nomina e revoca delle cariche sociali e approvazione del bilancio: cfr. art. 2369, comma 4).
Alla seconda obiezione (b) si replica:
i) che il principio di maggioranza è un elemento naturale, non già essenziale, dei procedimenti collegiali, come – almeno nella s.r.l. - dimostra la previsione legale di delibere unanimi per la modifica (nonché, implicitamente, per la introduzione e per la soppressione) di diritti particolari del socio (art. 2468, comma 4);
ii) che l’obiezione potrebbe, in tesi, valere soltanto per le decisioni collegiali, e dunque non in quelle adottate per consultazione scritta e per consenso espresso per iscritto: ma allora non si comprenderebbe perché la stessa decisione, che per scelta statutaria sia da prendere all’unanimità fuori dall’assemblea, in quest’ultima non possa essere condizionata al consenso unanime;
iii) che è nota l’assoluta prevalenza, nella realtà economica, di s.r.l. composte da due/tre soci la cui interna maggioranza, o per necessità (due soci al 50%) o per scelta di quorum ad hoc, è tale soltanto in apparenza, ma richiede di fatto l’unanimità.
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4. Attribuzione agli amministratori del potere di deliberare sulle materie di cui all’art. 2365, comma 2, c.c..
La clausola statutaria che – ai sensi dell'articolo 2365, comma 2, c.c. – attribuisce alla competenza dell'organo amministrativo (o del consiglio di sorveglianza o del comitato di gestione) le deliberazioni ivi elencate, di normale spettanza dell'assemblea straordinaria, non determina la legittimazione esclusiva degli amministratori, salvo che lo statuto espressamente così disponga.
Pertanto, pur in mancanza di precisazioni intese a confermare la permanenza del relativo potere anche in capo all'assemblea straordinaria, quest'ultima potrà legittimamente deliberare sulle stesse materie.
Motivazione
Il legislatore della riforma ha introdotto, all'articolo 2365, co. 2 c.c., la previsione secondo cui "lo statuto può attribuire alla competenza dell'organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione" le deliberazioni inerenti un'ampio spettro di materie, "normalmente" di competenza dell'assemblea straordinaria.
Lo statuto – in aderenza ai confermati ed ampliati principi che danno rilievo alla autonomia statutaria – può certamente precisare se l’attribuzione ai sensi dell’articolo 2365 secondo comma preclude o meno la persistenza della competenza deliberativa, sulle stesse materie, dell’assemblea.
Mancando una chiara indicazione statutaria, potrebbe dubitarsi della permanenza di una concorrente competenza assembleare sulla base di argomenti di natura letterale; in particolare dall'uso, nell'articolo in esame, dei termini attribuzione di "competenza", in luogo di "facoltà", dizione quest'ultima utilizzata nel caso di delega agli amministratori per l'aumento di capitale (articolo 2443 c.c.) o per l'emissione di obbligazioni convertibili (art. 2420 ter c.c.); ipotesi nelle quali, come noto, il dubbio circa la sussistenza di una concorrenza di competenze non si pone affatto.
Potrebbe ulteriormente deporre a favore di una legittimazione esclusiva degli amministratori l'osservazione secondo cui il permanere della competenza assembleare rischierebbe di produrre insorgenza di potenziali conflitti tra organo amministrativo e assemblea, con possibilità di deliberazioni contrastanti e contraddittorie.
Riguardo alla prima argomentazione, si può osservare come tale interpretazione letterale della nuova norma non solo non è risolutiva, ma rischia anche di stravolgere la ratio stessa dell'articolo 2365 comma 2, il cui fine è, come precisa la Relazione al testo della Riforma, quello di rendere più agevole il funzionamento della società. In altre parole, la disposizione normativa in esame non sembra tanto una norma di corporate governance (che prevede, cioè, una diversa ripartizione del potere endosocietario), quanto piuttosto una norma finalizzata a consentire una non obbligatoria semplificazione procedurale.
Non sembrerebbe preoccupare eccessivamente neppure la seconda argomentazione, secondo cui l’impostazione interpretativa della competenza assembleare concorrente potrebbe determinare un conflitto tra l'assemblea e gli amministratori. Sembra infatti congruo ricordare che la convocazione dell'assemblea è, per la quasi totalità dei casi, determinata dalla conforme deliberazione degli amministratori; e ciò sembra adeguatamente coniugarsi con l'interpretazione di una residua competenza assembleare sulle materie de qua, competenza che verrà stimolata (proprio) dall'organo amministrativo in tutti i casi in cui questo ne ravviserà l'opportunità: per esempio, in relazione al particolare peso di una concreta decisione astrattamente ricomprendibile nella delega, oppure allorché sia già necessaria la riunione dell'assemblea straordinaria per deliberare su un tema non delegato (si pensi alla modifica dell'oggetto sociale), e contestualmente si determini l'esigenza di trasferire la sede in altro comune; così operando, infatti, gli amministratori eviteranno di ricorrere alla redazione di due distinte verbalizzazioni (una consiliare, l’altra assembleare) in forma solenne, entrambe da assoggettare al controllo di legittimità di cui all’articolo 2436 del codice civile.
Del resto, non mancano ipotesi in cui lo stesso legislatore ha previsto competenze concorrenti, come nel caso dell'azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione nel sistema dualistico, il cui esercizio spetta sia all'assemblea che al consiglio di sorveglianza (articolo 2409 decies, comma 1 e 2, c.c.). Da queste fattispecie si può dedurre, oltre alla non rilevanza del paventato pericolo di conflitto endosocietario, anche la mancanza di un ostacolo di sistema o di principio all'esistenza di competenze concorrenti.
A far propendere per la tesi della “competenza concorrente” concorrono ulteriori considerazioni, anche di natura pragmatica, attente alle possibili conseguenze applicative.
Si pensi alla previsione statutaria che, sulla base dell'articolo 2365 comma 2, attribuisca agli amministratori la competenza sugli "adeguamenti dello statuto a disposizioni normative". L'articolo 2365 co. 2 non distingue tra disposizioni normative inderogabili e derogabili, apparentemente consentendo, così, che sia attribuito agli amministratori un potere discrezionale non indifferente. E' in realtà difficile concepire un così ampio spazio discrezionale degli amministratori, avendo presenti le attuali problematiche intese a tracciare la "mappa applicativa" delle maggioranze assembleari "semplificate" di cui all'articolo 223 bis disp. att. c.c., ed è quindi certamente preferibile ritenere che residui in capo all'assemblea il potere di adottare, comunque, deliberazioni su questa materia, naturalmente più probabili allorché si tratterà di adeguamento a norme non inderogabili.
Milita a favore della concorrente competenza assembleare anche la previsione dello stesso articolo 2365 comma 2, in materia di attribuzione della legittimazione a deliberare le fusioni di società interamente possedute o possedute almeno al 90 %, di cui agli articoli 2505 e 2505 bis c.c.. La stessa legge, infatti, prevede addirittura la doverosità della delibera assembleare qualora ne faccia richiesta almeno il 5 % del capitale sociale.
L'impostazione del mantenimento della concorrenza assembleare meglio si accorda, infine, con il principio di economia degli atti giuridici. L'ipotesi di una competenza esclusiva in capo agli amministratori obbligherebbe, nel caso di volesse fare luogo alla delibera assembleare su materie delegate, alla convocazione di una prima assemblea, per deliberare esclusivamente la revoca dei poteri attribuiti all’organo amministrativo. Solo dopo l’efficacia di questa delibera, (mediante iscrizione al registro imprese, ai sensi dell'articolo 2436), l’assemblea, riacquistata la competenza, potrebbe finalmente deliberare sulle materie già delegate all'organo amministrativo; resta in altri termini evidente che è sempre possibile raggiungere il risultato dell'intervento assembleare sulle materie già delegate; solo che - negando una competenza concorrente dell'assemblea - il risultato sarebbe ottenibile a mezzo di un procedimento lungo e non giustificato.
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5. Decorrenza degli effetti della fusione in caso di incorporazione di più società
Nell’ipotesi di fusione per incorporazione di due o più società, è possibile stabilire che la società incorporante assuma i diritti e gli obblighi delle società incorporate, proseguendo in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione, a partire da date diverse per ciascuna società incorporata, purché non anteriori all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504 c.c.
Motivazione
Per effetto della fusione la società che risulta o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società che hanno partecipato alla fusione proseguendo in tutti i loro rapporti anche processuali anteriori alla fusione stessa (art. 2504 bis C.C.).
Quale che sia la qualificazione giuridica di questo subingresso, sia che si tratti di un fenomeno di “assunzione” - “trasferimento” sia che si tratti di “prosecuzione” – “assegnazione” è necessario che risulti determinato e pubblicizzato in modo preciso il “tempo” in cui ciò avviene.
Il secondo comma dell’art. 2504 bis C.C. ha identificato questo momento con il giorno in cui è stata eseguita l’iscrizione nel Registro delle Imprese dell’atto di fusione relativamente alla società incorporante o a quella risultante dalla fusione: la prescrizione da un lato determina con certezza il momento di efficacia delle fusione, dall’altro ne consente la conoscibilità da parte dei terzi comunque interessati.
Non contrasta con le esigenze di cui sopra la facoltà concessa dal legislatore di prevedere che tali effetti si producano in un momento successivo (nel caso di fusione mediante incorporazione) in quanto tale data successiva viene pubblicizzata a mezzo iscrizione nel Registro delle Imprese ed è quindi conoscibile da parte dei terzi.
Il fatto che tale possibilità sia concessa soltanto nel caso di fusione per incorporazione e non nell’ipotesi di fusione mediante costituzione di nuova società trae la sua ragione d’essere dal fatto che il legislatore non poteva consentire la nascita di una nuova società che acquistava personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle Imprese (art. 2331 I comma C.C.) rinviando ad un momento successivo l’”assunzione” – “assegnazione” del suo patrimonio.
Le esigenze da cui muove il legislatore consentono di ritenere che nel caso in cui si sia proceduto ad una fusione per incorporazione di due o più società sia consentito nell’atto di fusione prevedere che la fusione stessa abbia effetto da più date successive alla iscrizione di cui all’art. 2504 C.C.
Infatti l’indicazione di una pluralità di date da un lato non lede il principio della determinatezza delle date di efficacia della fusione e dall’altro non impedisce a terzi la conoscibilità del termine stesso dal momento che tale prescrizione viene iscritta nel Registro delle Imprese.
Del resto la facoltà concessa dal secondo comma dell’art. 2504 bis C.C. mira ad agevolare e a semplificare la assunzione dei diritti e degli obblighi delle società incorporate nella incorporante tenendo conto della particolarità di queste fattispecie, particolarità e specialità che nel caso di fusioni per incorporazione di pluralità di società possono essere, e spesso in realtà sono diverse.